益方生物回复科创板首轮问询 红筹架构等被关注

近日，资本邦了解到，益方生物科技(上海)股份有限公司(下称“益方生物”)回复科创板首轮问询。

图片来源：上交所官网

在科创板IPO首轮问询中，上交所主要关注公司历史沿革、共同控制、红筹架构、股份支付、对赌协议、核心技术来源、核心技术先进性、资产重组、市场空间、单一产品风险、采购、同业竞争、研发费用、募投项目、专利纠纷和商业秘密纠纷等共计27个问题。

具体看来，关于红筹架构，根据招股说明书，发行人曾于2016年12月开始搭建海外红筹架构，在本次申报前拆除红筹架构。2020年7月，益方开曼回购除王耀林以外的所有股东(以下简称红筹回归股东)所持有的益方开曼股份，益方香港向红筹回归股东或关联主体转让益方有限的相应股权。上述调整完成后，益方开曼、香港开曼以及共同实控人在益方开曼的持股主体Aargletschers、Synbridge、Domahegan依然存续。

上交所要求发行人说明：(1)发行人搭建红筹架构的原因，发行人所属行业是否存在外资准入的限制，红筹架构拆除后境内外相关主体是否注销，红筹架构拆除是否符合法律法规有关规定，各方之间是否存在纠纷及潜在纠纷;(2)历次境外融资、股权转让、分红的外汇资金跨境调动情况，是否属于返程投资并办理外汇登记及变更登记等必备手续;(3)红筹架构搭建时境内股东将其持有的相应权益平移至境外的过程、交易金额及款项支付情况，红筹架构拆除时境外股东将其持有的相应权益平移至境内的过程、交易金额及款项支付情况，平移后相关股权的一一对应关系，所持股权比例的变动情况。

如存在差异，上交所要求说明原因;(4)红筹架构搭建、运行及拆除过程中涉及的相关税费是否已依法缴纳，涉及的商务部审批程序是否已履行，是否符合我国有关税收管理、外汇管理的法律法规，发行人及子公司是否存在税收及外汇合规性风险;(5)益方开曼未回购王耀林所持股份以及设置此类架构的原因、合法性和合理、持股真实性、是否存在委托持股、信托持股、是否有影响控制权的约定、股东出资来源，说明发行人控股股东和受控股股东、实控人支配的股东所持发行人股份权属是否清晰，以及发行人如何确保其公司治理和内控有效性;相关是否从事与发行人同类或相似业务，是否存在为发行人承担成本和费用的情形;(6)红筹架构搭建及调整过程是否涉及股权质押及解除情况;(7)益方开曼期权加速到期及取消的程序是否合规。

益方生物回复，2016年12月，发行人为进行境外融资开始搭建海外红筹架构。通过设立开曼益方和香港益方、香港益方收购益方有限股权等方式，发行人搭建了海外红筹架构。

发行人主要从事创新型药物的研发，根据中国证监会发布的《上市公司行业分类指引》(2012年修订)，发行人所处行业属于医药制造业(分类代码为C27)。经核查发行人红筹架构搭建以来历版《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》的相关规定，发行人所处行业和从事业务均不属于限制或禁止外商投资的负面清单类型，因此不存在外资准入的限制。

红筹架构拆除后，境内外相关主体并未注销。根据上述控制结构图，发行人的境外架构控制权结构清晰，因此并未对境外相关主体开曼益方、Aargletschers进行注销。

2020年7月，益方有限当时的全体股东通过股权转让的方式将其通过境外主体持有的相应权益平移至境内，具体过程详见招股说明书之“第五节发行人基本情况”之“四、海外红筹架构搭建及拆除情况”之“(三)拆除海外红筹构”，益方有限已就相关股权转让事项完成工商变更登记。

截至本回复报告出具日，发行人未因前述股权转让及增资事项受到工商行政管理方面的行政处罚。前述股权转让过程中涉及的税收及外汇管理方面的合规性情况详见本题回复之“四、红筹架构搭建、运行及拆除过程中涉及的相关税费是否已依法缴纳，涉及的商务部审批程序是否已履行，是否符合我国有关税收管理、外汇管理的法律法规，发行人及子公司是否存在税收及外汇合规性风险”。

根据HarneyWestwood&Riegels对开曼益方和Aargletschers出具的境外法律意见书、JunHeLawOffices对香港益方出具的境外法律意见书，并访谈红筹架构存续期间及拆除红筹后的相关股东，查阅其填写的调查表，发行人的红筹架构已拆除，各方股东之间不存在纠纷或潜在纠纷。

综上所述，红筹架构拆除符合法律法规有关规定，各方之间不存在纠纷及潜在纠纷。

关于专利纠纷和商业秘密纠纷，本次申报前，发行人、江岳恒和贝达药业因专利纠纷和商业秘密纠纷被上海倍而达和美国倍而达起诉。

上交所要求发行人说明：(1)上述专利纠纷和商业秘密纠纷的最新进展;(2)结合贝达医药历史上存在的相关纠纷，充分论述上述纠纷对发行人相关产品及生产经营的可能影响，是否会构成本次发行上市的障碍，并按重要性原则完善重大事项提示。

益方生物回复，上海知识产权法院已于2021年4月12日召开庭前会议，各方已当庭交换部分证据，上海知识产权法院将择期开庭。

目前本案在等待新泽西地区法院排期开庭，发行人和江岳恒(YuehengJiang)正在准备证据积极应诉。

经查询贝达药业的公开披露文件、查询中国裁判文书网、中国执行信息公开网、信用中国等公开信息披露，贝达药业与上海倍而达或美国倍而达存在数起纠纷，相关纠纷与发行人的涉诉案件的诉由、争议对象均不相同，不涉及发行人的在研产品，该等纠纷对发行人不存在任何影响。

就上海倍而达案件，根据发行人聘请的境内诉讼律师出具的情况说明，涉案专利申请涉及一种可以对EGFR蛋白酶的变异形态产生抑制作用的化合物。虽然益方生物拟上市的临床产品包括一种EGFR-T790M酪氨酸激酶抑制剂(益方生物项目编号D-0316)，但该临床产品并不落入涉案专利申请的权利要求保护范围。

因此，即使法院支持上海倍而达的诉讼请求，确认涉案专利申请归上海倍而达所有，不应影响益方生物的上述临床产品的上市和销售，亦不应对益方生物的生产经营产生重大不利影响。

就美国倍而达案件，根据Lerner,David,Littenberg,Krumholz&Mentlik,LLP出具的境外法律意见书，该美国律所认为，根据其掌握的事实情况和该美国律所对适用法律的分析，发行人和江岳恒(YuehengJiang)于美国倍而达声称的对于BPI-7711化合物的构思之前就已经知悉该化合物，因此：(i)适当知情的陪审团或法官不应认定发行人或江岳恒(YuehengJiang)对《联邦保护商业秘密法》和《新泽西州商业秘密法》项下的商业秘密盗窃负有责任;(ii)由于美国倍而达的其他诉讼请求均以前述商业秘密盗窃属实为前提，适当知情的陪审团或法官不应认定江岳恒(YuehengJiang)对美国倍而达针对其提起的其他诉讼请求负有责任;(iii)适当知情的陪审团或法官不应支持美国倍而达在起诉文件中提起的任何诉讼请求。

上述案件的背景情况简述如下：根据发行人提供的相关材料，上海倍而达及美国倍而达案件所涉及的争议专利申请(以下简称“涉案专利申请”)系基于发行人自主研发的技术方案。相对于上海倍而达和美国倍而达涉及相同技术方案的专利申请(以下简称“倍而达专利申请”)，涉案专利申请具有更早的优先权，因此倍而达专利申请在中美两地的专利局均未获得授权。在被上海倍而达和美国倍而达起诉之前，发行人曾接收到上海倍而达及相关方的要约，请求发行人授权上海倍而达使用涉案专利申请的技术方案。

有鉴于此，结合贝达药业历史上存在的相关纠纷对发行人不存在任何影响，发行人与上海倍而达和美国倍而达的纠纷不会对发行人的相关在研产品的上市和销售以及生产经营产生重大不利影响，也不会构成对本次发行上市的重大障碍。

发行人根据重要性原则完善了重大事项提示，已在招股说明书之“重大事项提示”之“二、尚未了结诉讼的风险”进行补充披露如下：

二、尚未了结诉讼的风险

截至本招股说明书签署日，发行人存在一起专利申请权纠纷案和一起商业秘密纠纷案，相关诉讼的具体情况详见本招股说明书“第十一节其他重要事项”之“三、重大诉讼、仲裁或其他事项”之“(一)发行人重大诉讼或仲裁事项”的相关内容。

虽然上述两起诉讼均不涉及发行人的核心在研产品，不应影响发行人核心在研产品的上市和销售，亦不应对发行人的生产经营产生重大不利影响，不会对发行人本次上市发行构成实质性障碍。但是发行人仍然可能因为败诉、诉讼长时间无法得到了结或者因诉讼间接导致的声誉损害等情形，而持续受到一定程度的不利影响。